- Recours accru aux ajustements de prix post-closing
- L’assurance de garantie de passif s’impose
- Baisse des plafonds de garantie et des périodes de garantie dans les contrats de garantie d’actif et de passif
- Recours à l’arbitrage stable
Dans un contexte de fusions-acquisitions mondial dynamique, de volumes d’opérations en Europe en nette croissance, CMS, premier cabinet d’avocats d’affaires en Europe, annonce aujourd’hui les résultats de son étude annuelle sur les fusions-acquisitions en Europe en 2015, approche comparée régionale et sectorielle des tendances que traduisent les accords conclus dans cette période.
La 8e étude CMS s’appuie sur les 391 opérations sur lesquelles sont intervenues ses équipes en 2015, représentant au total depuis 2010 près de 2800 transactions. La comparaison des pratiques américaines et européennes, des tendances marquantes des différentes juridictions européennes et des différences en fonction des volumes d’opérations, donne un éclairage des contextes tant économiques que juridiques.
Détermination du prix de cession : recours accru aux ajustements de prix post-closing en Europe et en l’absence d’ajustement de prix, utilisation à la hausse des mécanismes de « locked box » déjà bien connus en France
Les transactions comportant un ajustement de prix post-closing sont en hausse en 2015 (49%) en comparaison des quatre dernières années (moyenne de 43%) mais restent bien moindres qu’aux Etats-Unis où l’ajustement de prix est quasiment la norme (86% des deals en 2015). Un ajustement du prix de cession opéré après la réalisation de la transaction permet aux parties d’établir une valorisation exacte de la société cible à la date de closing et présente l’avantage pour un acquéreur de ne pas lui faire porter le risque de l’éventuelle perte de valeur de la société cible entre le signing et le closing.
Lorsqu’il est prévu un prix fixe, les clauses protectrices dites de « locked box » restent prisées en Europe (56% des opérations en 2015 contre une moyenne de 41% sur la période 2010-2014). Le caractère attractif de ces clauses pour les vendeurs s’explique principalement par le fait qu’elles conduisent à figer le prix de cession sur la base de comptes arrêtés à une date de référence, permettant ainsi aux vendeurs d’avoir une visibilité accrue sur leurs conditions de sortie.
Focus France : historiquement, la France avait fait partie des pays ayant lancé en 2010 la tendance des transactions avec « locked box ».
L’assurance de garantie de passif s’impose
L’assurance de garantie de passif, initialement mise en place par les fonds de private equity et très présente sur le marché anglo-saxon, s’est désormais généralisée en Europe. Ce mécanisme offre une solution de recours aux acquéreurs dans les cas où les vendeurs ne peuvent ou ne souhaitent pas consentir de garanties. En présence d’une assurance de garantie de passif, le risque d’indemnisation pesant sur le vendeur portant sur des évènements ayant une origine antérieure à la cession et se révélant postérieurement sera externalisé vers un tiers assureur. Ce mécanisme permet ainsi parfois de faciliter la conclusion de transactions pour lesquelles les négociations relatives à une garantie de passif semblaient difficiles à mener à bien.
Baisse des plafonds de garantie et des périodes de garantie dans les contrats de garantie d’actif et de passif
La tendance favorable aux vendeurs constatée en Europe depuis quelques années se poursuit :
- les plafonds de garantie des vendeurs (i.e. le plafond au-delà duquel l’acquéreur ne peut prétendre à aucune indemnisation) se réduisent mais restent toujours élevés en comparaison des États-Unis, où 92% des deals en 2015 stipulaient un plafond de responsabilité inférieur ou égal à 25% du prix de vente,
- parallèlement, les opérations comportant une garantie de longue durée en 2015 reculent (avec seulement 15% des transactions affichant des périodes de garanties supérieures à 24 mois). Les secteurs Banque & Finance et Biens de Consommation sont les secteurs susceptibles de présenter les plus longues périodes de garantie.
Focus France : par rapport à nos voisins européens, la France présente toujours les plafonds de garantie les plus bas.
Différences régionales notables : le Royaume-Uni continue de connaître des plafonds de garantie des vendeurs plus élevés que dans d’autres pays et les pays du Benelux présentent les périodes de garantie les plus courtes.
Un usage modéré de la MAC clause (Material Adverse Change)
Les clauses MAC sont stipulées afin de permettre à l’acquéreur de se prémunir contre tout évènement imprévisible entre la période de signing (date de conclusion du contrat) et de closing (date de réalisation de la cession).
En 2015, seules 16% des opérations en Europe contenaient de telles clauses, ce qui donne au vendeur plus de certitude quant à la conclusion de l’opération, une situation qui contraste nettement avec les États-Unis où ces clauses sont présentes dans 91% des cas. Sans surprise, les secteurs Banque & Finance et Industrie sont les secteurs les plus susceptibles de comporter une MAC clause.
Focus France : à l’instar de l’Allemagne, l’utilisation des clauses MAC est en progression en France d’année en année (26% des transactions en 2015 comportaient une MAC clause, contre 12% sur la période 2010-2014).
NB : la réforme du droit des contrats qui entrera en vigueur le 1er octobre 2016 pourrait avoir un impact sur cette tendance. Cette réforme instaure dans le Code civil un mécanisme légal permettant au juge de réviser le contrat en cas de changement de circonstances imprévisibles rendant l’exécution du contrat excessivement onéreuse pour une partie qui n’avait pas accepté d’en assumer le risque, sauf clause contractuelle contraire prévue entre les parties.
Différences régionales notables : les transactions au Royaume-Uni sont actuellement les moins susceptibles d’inclure une clause MAC (7% seulement).
Recours à l’arbitrage stable en Europe
Sur l’ensemble de l’Europe, les parties ont décidé en 2015 dans 36% des opérations de confier la résolution de différends à un ou plusieurs arbitres plutôt que de soumettre le litige aux tribunaux. Ce chiffre est stable depuis 5 années. L’arbitrage, mode de règlement des litiges certes coûteux, a l’avantage d’être confidentiel et rapide.
Différences régionales notables : en Europe Centrale et Orientale, l’arbitrage représente le mécanisme de résolution des litiges privilégié (72% contre la moyenne européenne de 36%), traduisant sans doute un inconfort des investisseurs notamment étrangers vis-à-vis des institutions étatiques.
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